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19 de Agosto de 2022

A nova ação revisional do FGTS e o novo prazo de prescrição

Os efeitos da diminuição do prazo prescricional na ações de revisão da correção monetária do FGTS (TR-1999-2014)

Gustavo Borceda, Advogado
Publicado por Gustavo Borceda
há 8 anos

Recentemente o STF alterou a regra de prescrição para as parcelas do FGTS não depositadas pelo empregador (ARE 709212), fazendo com que surgisse a dúvida com relação às ações revisionais de correção monetária que estão sendo impetradas em decorrência da defasagem da TR.

Em primeiro lugar, quero deixar claro que só será possível ter certeza absoluta após a divulgação do acórdão, mas consegui assistir a sessão de julgamento (na íntegra ao final do texto), e acredito ter conseguido compreender o que realmente importa neste tocante (a prescrição nas futuras ações de revisão do FGTS), e que pode ser resumido em um vídeo de pouco mais de 1 minuto, de parte do voto do Ministro Gilmar Mendes (o qual estará nalgum ponto ao longo deste artigo).

Contudo, antes de adentrar neste assunto quero fazer uma breve digressão sobre o que penso desta decisão relativamente a seu efeito direto, porque este sim trará muito mais prejuízo ao trabalhador do que qualquer efeito reflexo que pudesse ter na ação revisional.

. A mudança da prescrição foi ruim ou muito ruim para o trabalhador?

A alteração da regra foi péssima para o trabalhador, que perderá o direito de pleitear os próprios depósitos do FGTS (e não apenas a correção) vencidos há mais de 5 anos quando de seu desligamento da empresa. E isso, na prática, terá um efeito terrível para o patrimônio do empregado.

Imagine a situação: José é contratado no dia de hoje, 18/11/2014, e apenas à partir de 18/11/2019 seu empregador começa a depositar o FGTS, situação esta que perdura até 18/11/2024, quando, enfim, José, com 10 anos de trabalho prestado, é dispensado do serviço sem justa causa. Considere ainda que José, mesmo que tenha conhecimento da situação, jamais ingressaria com uma reclamação trabalhista enquanto o contrato estivesse em curso.

Então vamos fazer uma conta simples: Digamos que José receba R$ 1.000,00 por mês, o que geraria depósitos mensais de R$ 80,00. Com o décimo terceiro e as férias, sem contar horas extras e outras eventuais verbas de natureza salarial, José deveria receber na rescisão contratual, pelo prazo de 5 anos, o valor equivalente a R$ 7.840,00 (no caso de dispensa ou rescisão indireta: 14 meses x 5 anos + 40%). Isso sem os juros e a correção (pífia e confiscatória de hoje em dia).

Alguém poderá dizer que existe uma fiscalização, e que a falta de depósitos pode gerar uma multa pesada para a empresa, mas isso não basta. A multa não reverterá ao trabalhador, que terá perdido para sempre seus R$ 7.840,00. Além disso, o empregador não precisa chegar ao extremo de não realizar nenhum depósito em 5 anos (atraindo assim, talvez, a atenção da fiscalização), mas apenas "falhar" alguns meses, ou até, quem sabe, sistematicamente depositar apenas alguns meses por ano. Quem duvida?

Agora imagine um trabalhador que ganhe R$ 5.000,00 (eles são poucos, mas sim, eles existem).

Ele terá perdido R$ 39.200,00.

. O efeito ex nunc no julgamento do ARE 709212

A pergunta é a seguinte: É possível ao trabalhador, hoje, ingressar com uma ação pleiteando parcelas do FGTS anteriores à data de julgamento, pelo prazo prescricional trintenário?

Depois de muito refletir, porque não é algo que foi declarado expressamente durante o julgamento (pelo menos eu não vi) acredito que a resposta seja sim. Isto porque o marco determinado para a mudança da regra foi o vencimento de cada depósito, e não a data de ingresso em juízo.

Assim, se o depósito venceu antes do julgamento, a prescrição será de 30 anos à contar do vencimento, ou de cinco anos a contar da data do julgamento (o que ocorrer primeiro), mesmo para quem não ingressou com a ação.

Para melhor entendimento, segue o vídeo prometido:

https://www.youtube.com/embed/fedMde_5BTE

Repare bem no que consta do seguinte trecho:

“Assim se na presente data já tiver transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição [...] Por outro lado, se na data dessa decisão tiver decorrido 23 anos do prazo prescricional ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos a contar da data do presente julgamento.”

Então me parece óbvio que sim, é possível ingressar com novas ações para pleitear parcelas vencidas anteriores à data de julgamento com base na prescrição de 30 anos, e isto fica ainda mais claro quando se sabe que o RE em questão foi julgado improcedente, porque, claro, todas as ações já impetradas pleiteavam períodos anteriores ao julgamento.

Não faria sentido nenhum o eminente Ministro dizer que “Assim se na presente data já tiver transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição”, se apenas se fosse aplicar o prazo trintenário para as ações ingressadas anteriormente ao julgamento.

Outro fato que me parece relevante para esta conclusão é o seguinte: sempre que o STF modulou os efeitos da decisão considerando “antes ou após do ingresso da ação em juízo”, isto foi feito expressamente, como no caso citado minutos antes do vídeo acima pelo Ministro Gilmar Mendes, e que se refere a débitos ficais da fazenda pública, ou no caso dos precatórios, com relação à compensação.

Este entendimento, ainda, é o que depreendo da assertiva de Pedro Canário, em recente artigo na prestigiada revista digital Conjur:

“O ministro Gilmar Mendes também propôs a modulação dos efeitos da decisão. Ela passa a valer apenas para os direitos vencidos depois desta quinta, data da decisão pelo Supremo. Os direitos a FGTS existentes até quarta-feira (11/11) continuam com o prazo prescricional de 30 anos. Os que vencem nesta quinta terão o menor prazo prescricional: ou 30 anos antes da demissão ou cinco, o que acabar antes.”

Então acho que está bem claro: a prescrição é trintenária para as parcelas vencidas anteriormente ao dia do julgamento, até o limite de 5 anos após o julgamento.

. E a ação revisional de correção?

É claro que a alteração da prescrição das parcelas (principal) irá atingir o direito à correção monetária (acessório). Porém, e como já dito, o marco inicial da nova regra de prescrição é o vencimento da parcela, e não o ingresso da ação em juízo, de forma que, por enquanto, ninguém está correndo risco de perder o direito à revisão (da TR) pela ocorrência da prescrição, já que apenas para as parcelas que vencerem após o julgamento é que a prescrição será de 5 anos.

Foi por isso que utilizei aquelas datas no exemplo do início do texto, porque, salvo melhor juízo, apenas à partir de novembro de 2019 é que se começará a perder o direito às parcelas (ou à correção) do FGTS por ocorrência da nova regra de prescrição. Até lá, todo o período envolvido nesta nova ação revisional, de 1999 à 2014, está obviamente dentro da prescrição de 30 anos, bastando ingressar com a ação antes de completar 5 anos à partir da data do julgamento do ARE 709212.

De qualquer forma, nada disso muda a sorte desta revisional, estando minha opinião sobre a sua viabilidade (no sentido de se ingressar com novas ações individuais, e de recebimento das parcelas pretéritas) absolutamente inalterada desde a publicação de meu último artigo, que pode ser lido aqui: A nova ação revisional do FGTS – Mais ações individuais?

. X.

Vídeo na íntegra da sessão de julgamento:

https://www.youtube.com/embed/E-evV1-DRqE

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87 Comentários

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Olá! Salvo melhor juízo, acredito que essa decisão não afeta as ações revisionais do FGTS, pelo argumento da não aplicação da TR. Pois essa decisão, é sobre o direito de ação trabalhista, por ter o empregador recolhido FGTS a menor. Já a revisional sobre a TR, é contra a CEF, por não ter aplicado o índice que supostamente deveria. continuar lendo

Era o que iria comentar! Também concordo com seu posicionamento, já que reclamação trabalhista não se confunde com demanda cível. continuar lendo

Acho que realmente não expliquei este ponto muito bem no artigo, tentarei explicar melhor.

O que ocorre é que a base legal é a mesma. Tanto na reclamação trabalhista, quanto nas ações de revisão da correção monetária, a base legal para invocar a prescrição de 30 anos são (eram) os arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e o art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, ambos agora considerados inconstitucionais pelo STF.

A própria súmula 210 do STJ, invocada pelos juízes desta revisional para reconhecer a prescrição de 30 anos diz o seguinte: "A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos" (esta súmula será inevitavelmente cancelada - ou adaptada - sob pena de reclamação ao STF).

Perceba que tanto as súmulas, quanto as leis, não se referem especificamente ao direito à correção monetária do FGTS, e sim sobre as contribuições, as parcelas. E mesmo assim o entendimento foi adotado também para a ação revisional de correção monetária (acessório). Agora que esses artigos foram julgados inconstitucionais pelo STF, não existe nenhuma base legal para justificar a prescrição de 30 anos apenas para a correção monetária do FGTS (das parcelas vencidas após o julgamento).

Espero que tenha conseguido explicar melhor este ponto.

Abraços. continuar lendo

Interessante, Dr. Gustavo. Vou pesquisar melhor sobre isso. Obrigada! Abs continuar lendo

Prezado Gustavo, saúde!
Anotei o seguinte comentário no blog que assino:
"'Concessa maxima venia', tanto o TST quanto o STF enveredaram pela admissão equivocada da falta de técnica do legislador.
Sabemos que é falta debitável e aceitável que o legislador se equivoque em redigir normas, e que faça consignar no texto conceitos técnicos de forma errônea, especialmente quando pretende tratar de prescrição e decadência.
A chamada"prescrição"trintenária da lei do FGTS é em verdade decadência e não se trata de se fixar um tempo para a faculdade do direito de postular em juízo, algum bem ou lesão.
Isto é, o empregado não teria 30 anos para propor uma ação.

Mesmo na época de sua criação, no ano de 1966, em compasso com a legislação previdenciária da época, mostra-se necessária a adequação aos ditames da atual Constituição.
Apesar da redação equivocada da norma, era papel essencial do TST, quanto do STF, espancar as dúvidas e esclarecer a interpretação, aplicação e finalidade da mesma.
Se entendermos e admitirmos que a norma se refere a decadência, o prazo da verdadeira prescrição se submete ao comando constitucional previsto no inc. XXIX do art. 7º, de 2 anos, da seguinte forma:
- O trabalhador teria prazo prescricional (correto) de 2 anos para propor ação quanto ao FGTS, cujo patrimônio estaria protegido por até 30 anos (decadência).
Na prática essa hipótese nem existe mais, pois são raros os casos de empregos que ultrapassam 10, 20, 30 anos.
A decisão do STF implica em outro problema, pois, se alguém, já na casa da exceção, tem um emprego de 10 ou mais anos e o empregador não deposita o FGTS, ficará o empregado tolhido, embaraçado e coagido em reclamar, atendendo o agora prazo de 5 anos, pois colocaria em risco o próprio emprego e subsistência.
A decisão é lamentável, pois primou apenas pela literalidade da norma constitucional e a literalidade da lei que regulamenta o FGTS.
S.m.j." continuar lendo

Excelente matéria! Parabéns! continuar lendo

Excelente texto!

Deixo aqui minha admiração pela matéria, e minha lástima por este retrocesso aos direitos do trabalhador. continuar lendo