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17 de Agosto de 2019

A nova ação revisional do FGTS – Mais ações individuais?

Uma análise sobre a necessidade dos trabalhadores continuarem ingressando com ações individuais para conseguir a correção do FGTS.

Gustavo Borceda, Advogado
Publicado por Gustavo Borceda
há 5 anos

A pergunta que não quer calar: os trabalhadores devem (pois não tenho dúvida de que podem) continuar ingressando com ações individuais, mesmo após a ACP da DPU ter sido recebida com abrangência nacional, a ADI 5090 também ter realizado pedido de efeito erga omnes e ex tunc (correção para todo o período, para todos os trabalhadores do país), o STJ ter suspendido o trâmite de todas as ações de primeira instância, e o STF ter dado sinais de que o efeito temporal na ADI 4357, em relação a atualização monetária, será ex nunc?

Vou aqui dizer o que acho, e sinta-se livre para discordar, porque posso mesmo estar enganado. Quero estar.

Primeiramente, sempre me pareceu muito frustrante imaginar que o trabalhador não poderia (ou deveria) buscar seu direito individualmente apenas porque outros milhões de trabalhadores poderiam (ou deveriam) fazer o mesmo (e o custo disso seria altíssimo) ou porque a DPU ingressou com uma ACP, e um determinado partido político resolveu decidir a questão de uma vez no STF.

“E se meus argumentos forem diferentes? Quem me garante que a tese da ACP (ou da ADI) engloba todos os argumentos que estão fundamentando a minha ação? E se diminuir a prescrição no ARE 709212?”. Basicamente, estes eram os pontos que mais me incomodavam.

Acontece que, até então, não tinha lido nenhuma destas ações com abrangência nacional, até determinado ponto os processos individuais não estavam suspensos, e a ACP da DPU não parecia estar interrompendo a prescrição.

Mas hoje penso diferente, e não vejo como mais ações individuais poderão alterar o resultado final. A petição em que trabalhei por meses (e que considero a melhor que já escrevi), hoje me parece obsoleta (inclusive, se você quer uma base para sua inicial de ação individual, as duas coletivas – ADI e ACP – são um ótimo ponto de partida).

Outra coisa que me incomodava era pensar que existia algum risco em não entrar com a ação. Como já falei em outro texto anterior, o ARE 709212 pode diminuir o prazo de prescrição radicalmente, de 30 para 5 anos, e determinar efeitos ex nunc (o prazo novo não valerá para quem já tiver entrado com a ação), e até então a ACP da DPU (peça magnífica, que não canso de elogiar), em que pese ter sido recebida com abrangência nacional, e ter sido proposta, tenho certeza disso, com a melhor das intenções, contrariava expressamente a Lei 7.347/85:

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (art. 1º da Lei n.º 7.347/85)

Hoje, no entanto, existe também a ADI 5090, que, ao que tudo indica, dará a solução definitiva à nível constitucional, e como esta ADI foi recebida regularmente, dela constando pedido expresso de efeito erga omnes e ex tunc, entendo (e preste atenção, porque isso é uma das coisas das quais posso estar enganado) que a diminuição da prescrição no ARE não afetará o resultado desta ADI (caso seja conferido o efeito ex nunc no ARE, e ex tunc na ADI, pois esta terá sido impetrada e recebida antes da decisão daquele).

De qualquer forma, o julgamento pelo STF colocará um ponto final na questão constitucional, a prescrição já não me parece mais um grande risco, e até mesmo os andamentos das ações individuais estão suspensos, o que, inclusive, permanece inalterado (confira no site do STJ se ainda está mesmo, consultando o processo número 1381683).

. Efeito ex tunc

Ainda existe outro motivo pelo qual as ações individuais parecem menos viáveis, e para quem ainda não sabe, lamento ser o portador de tão más notícias: falo da baixa probabilidade de recebimento das diferenças pretéritas (efeito ex tunc).

Para evitar que confundam o que acho que pode acontecer, com o que acho que deveria acontecer, vou primeiro mostrar alguns vídeos, recortados de sessões do STF cujos acórdãos ainda não foram publicados (a versão completa de todos eles estão no final do texto).

O primeiro é um recorte de uma sessão da ADPF 165, em que o Advogado Geral da União responde uma pergunta do Ministro Marco Aurélio Mello, e que envolve, especificamente, uma questão antiga do FGTS (inclui também o questionamento do Ministro Ricardo Lewandowsky, que me pareceu não acreditar muito neste risco sistêmico, e a respectiva resposta do Advogado Geral):

https://www.youtube.com/embed/i6V2w8MKnFg

O segundo vídeo, e o mais importante para esta questão, é da modulação temporal na ADI 4.357 (4425 etc), recortado no trecho em que o Ministro Luiz Fux acata a sugestão de efeito ex nunc feita pelo Ministro Luís Roberto Barroso, para a correção monetária no julgamento dos precatórios:

https://www.youtube.com/embed/drq70YZJXXU

Veja, então, que a ADI 4357 - que embasou a ADI 5090, a ACP da DPU e todas as ações individuais e coletivas – parece (porque algum Ministro ainda pode abrir divergência, o que, em todo caso, parece quase impossível) estar com o destino traçado em relação aos efeitos temporais.

E como nossa maior esperança é que o entendimento da ADI 4357 sirva também para a correção do FGTS, basta somar dois mais dois para concluir que, provavelmente, já estamos lutando, no máximo, pelos efeitos futuros.

Para mim, que fique claro, seria muito mais justo que, comprovando-se por uma consultoria independente que haveriam mesmo os tais efeitos devastadores na economia, que se fizesse o pagamento em parcelas, por vários e vários anos se fosse preciso.

...

Mas tenho uma ressalva. É que durante a modulação da ADI 4357 o Ministro Luiz Fux pediu para que fossem resguardados os direitos de todos aqueles que ingressaram com ações individuais contra a compensação unilateral feita pela Fazenda nos precatórios, e isto sugere uma hipótese assustadora (embora pareça muito improvável) para quem decidir não entrar com a ação.

O caso é diferente não apenas por conta da natureza do direito, mas principalmente porque já havia sido reconhecida, anteriormente, a repercussão geral de vários recursos extraordinários (o que parece impossível de acontecer no caso do FGTS, porque os andamentos estão suspensos pelo STJ, não havendo como chegar um recurso extraordinário no STF).

De qualquer forma, veja o que disse o Ministro e tire suas próprias conclusões:

https://www.youtube.com/embed/8r_dpiUy-A4

Acho quase inimaginável que o Supremo possa decidir que apenas quem entrou com a ação individual tenha direito a todos os atrasados neste caso, mas, de qualquer forma, e ad cautelam, fica registrada aqui a ressalva.

...

Ok, então depois de tudo o que estudei e me preparei para entrar com esta ação, de todos os artigos e matérias que postei defendendo o que entendo ser um direito fundamental e inegável dos trabalhadores, estou aqui opinando no sentido de que não faz mais tanto sentido o ajuizamento de ações individuais.

Mas é isso mesmo. Pelo menos por enquanto, não vejo mais como justificar 40 milhões de ações individuais para discutir um mesmíssimo direito. No começo fez todo sentido, até porque vários juízes de primeira instância (como mostrei neste artigo) entenderam que não cabiam ações coletivas, e mesmo a ACP da DPU tendo sido recebida, existia a ressalva que já comentei anteriormente, e nem me passava pela cabeça que alguém entraria com uma ADI.

Mas agora, tendo em vista a ADI e a ACP, considere ainda o seguinte: numa conta simples, multiplicar 40 milhões (de trabalhadores) por R$ 2.500,00 (custo estimado de um processo na Justiça Federal, segundo o anuário do Consultor Jurídico) resulta em exatamente 100 bilhões de reais. Alguns estudos estimam o impacto total de um pagamento para todos os trabalhadores, de todo o período, em algo em torno de 170 (mas já ouvi sobre cálculos de 300) bilhões de reais. A pergunta é: está certo gastar R$ 100 bilhões (ou mesmo uma fração disso) na cobrança da conta?

Acrescente-se também o fato de que a imensa maioria dos fundistas possui valores baixos a receber, e parece intuitivo concluir que se existe uma ação que deveria ser discutida de forma coletiva, é esta mais do que qualquer outra (que poderia ser executada individualmente depois, como ocorre nas ACP's dos planos econômicos, por exemplo).

De qualquer forma, acredito que a opção de manejar ações individuais deve ser decidida por cada advogado, em conjunto com seu cliente, tendo em vista todas estas e muitas outras variáveis.

...

Então acabou? Bem, diante do quadro atual, acredito no seguinte: para quem considera que só existirá vitória se a correção for de todo o período pretérito (e por muito tempo me inclui dentre estes), acho bastante provável que sim. Mas para quem considera que conseguir uma mudança para o futuro (e hoje me incluo dentre estes) já seria uma grande coisa, a esperança é um pouco maior.

E talvez seja um pensamento perigoso nestes últimos tempos, mas arriscarei dizer que existe outra forma institucional de conseguir esta correção (inclusive pretérita), que é através de lei (e um dos argumentos contrários à ação é justamente este - a mudança só poderia vir pelo legislativo). Agora, como os trabalhadores poderiam conseguir algo assim, já é um assunto que talvez seja melhor ser considerado depois do julgamento definitivo.

Ou não?

#vempraruapeloFGTS?

* Vídeos na íntegra dos recortes apresentados no texto:

https://www.youtube.com/embed/TUz_HEknSiIhttps://www.youtube.com/embed/AAntuK9JQOY

17 Comentários

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Obrigado pelos esclarecimentos. Excelente texto. continuar lendo

Para satisfazer às condições de meu divórcio, decidi utilizar meu FGTS para liquidar o financiamento que tinha e liberar a venda do único imóvel da Família para que minha ex-esposa pudesse seguir amparada para cuidar de nossas duas filhas.
Isso foi possível durante o governo Collor, que permitiu que o saldo fosse utilizado para esse fim... porém, fico agora sabendo que, à essa altura, eu já havia sido "desonerado", "aliviado" de meu saldo real por essas diferenças, certo?
O que sobrou na minha conta foi muito pouco para que eu mesmo pudesse negociar a compra de algum outro imóvel para mim, minha atual esposa e meu filho mais novo.
Será que eu (e todos os trabalhadores em situações semelhantes) não merecemos um ressarcimento dessa "COVARDIA" afim de que possamos ter acesso a um lar próprio ao invés de ficarmos dependentes do apoio das nossasFamílias?
Será que um trabalhador não pode receber de volta, mesmo que em créditos imobiliários, o montante desses "desvios compulsórios" perpetrados por Executivos pagos com nossos impostos e com uma forte tendência de serem "AVALIZADOS" por Juristas (também pagos com o suor do Povo Brasileiro), em nome da manutenção do bom e constante retorno dos lucros (cada vez maiores e mais propalados) dos Bancos "depositários" desses nossos recursos?
É bom nos lembrarmos que, durante todo o período em que passei às custas da Família (graças a Deus a minha tem podido me amparar), os "coitadinhos dos Bancos" estavam a emprestar o nosso dinheiro aos Governos, para depois cobrar com juros a conta que TODOS NÓS ESTAREMOS PAGANDO AD INFINITUM...
Caro Sr. Gustavo Borceda:
Seu texto pode ser um primor de reflexão jurídica (infelizmente não tenho como fazer análise técnica) mas espero em DEUS, decididamente, que V.S. esteja redondamente enganado e que o Supremo possa considerar a Justiça como um bem comum a todo Cidadão e não apenas de uma meia dúzia de Donos do Poder. continuar lendo

José, como disse no segundo parágrafo do texto, também espero estar enganado, mas, infelizmente, não acredito que esteja.
Sou favorável à correção, só que isso me parece cada vez mais improvável de acontecer (pelo menos para o recebimento de todo o período), e me senti na responsabilidade de compartilhar esta percepção com os colegas jusbrasileiros, que acompanham minhas postagens sobre este assunto desde o ano passado.

Abraços. continuar lendo

Excelente artigo!!! continuar lendo

Dr. Gustavo,
A matéria colocada está incompleta, por faltar elemento essencial, o que compromete suas conclusões.
Coloquei nas fls. 738-778 do REsp 1381683 que o problema é de ilegalidade objetiva por desobediência do art. da Lei nº 8.177/91, que diz expressamente que a TR definida em Lei é o da TBF menos 20%, e não esses ZERO por cento ou próximo disso que vem sendo divulgado pelo BACEN; o sistema bancário usa TR fraudada.
Coloquei que é ilegal o CMN rechear fórmulas de cálculo da TR com impostos artificiais, sendo que o "impostos" constante do art. da Lei nº 8.177/91 se refere ao imposto de renda de 20% (art. 729 do Decreto nº 3.000/99) num subtraendo, e não até 48% num diviso, potencializando a diferença, como assim determinou ilegalmente o CMN.
Coloquei que a fórmula de cálculo da TR determinada pela ilegal Resolução nº 3.530/2008
remete a TR a ZERO por cento, devido aos impostos artificiais lá embutidos.
Mesmo que hipoteticamente inexistisse imposto, aquela mesma fórmula de cálculo remeteria a TR a ZERO por cento do mesmo jeito.
Isso porque naquela fórmula do confisco total do que seria a correção monetária transforma-se a grandeza percentual em decimal dividindo por 100, o que é certo; porém, ao converter o resultado da equação para percentual, em vez de multiplicar por 100 multiplica por apenas 0,100.
É o mesmo que pegar uma grandeza lógica e dividir por 1.000.
Portanto, tudo isso que relatei está de fora de todas essas ações que o Dr. menciona (afora a inserção que fiz nas fls. 738-778 do REsp 1381683 que nem sei se o Relator conhecerá).
De modo que sem apreciar e julgar sobre a ilegalidade objetiva aqui tratada, nada ficará resolvido por definitivo no STF e nem no STJ.
Aliás, foi só eu divulgar essa tese nova na internet no início de fevereiro de 2014 e alguns advogados ajuizarem uma meia dúzia dessas ações, o Lula e o Dr. Márcio Thomaz Bastos correram para o Relator do REsp 1381683/STJ para pegar esse processo desprovido de defesa, praticamente, para colocá-lo em "repercussão geral" e servir de pretexto para impedir que os Juízes Federais conheçam dessa escandalosa fraude na manipulação ilegal da TR.
O Relator está tão afinado com o Lula e o Dr. Márcio Thomaz Bastos que até lhes pediu nomeação para a vaga do Ministro Joaquim Barbosa no STF, como publicou a Revista VEJA a uns dois meses.
Mando grátis para o advogado que pedir para pedroferreira555555@gmail.com o levantamento e provas disso tudo, com modelo de petição inicial junto. continuar lendo

Olá Pedro, admiro seu esforço e competência ao analisar a questão de forma tão técnica e combativa, mas o problema com esta tese subsidiária (na qual também trabalhei por algum tempo, inspirado pela magnífica sentença de Presidente Prudente) é que a ação do FGTS se baseia, primordialmente, na ADI 4357, onde ficou assentado que o índice tem que ser, necessariamente, de atualização monetária, enquanto a TBF é um índice medidor de taxa de juros, que como você demonstra perfeitamente no seu texto, o governo manipula discricionariamente para evitar uma possível migração em massa para a poupança (e talvez, também - não tenho este conhecimento interdisciplinar - para aumentar o volume de recursos para o SFH etc...).

De qualquer forma, a TBF, por não ser um medidor de atualização monetária (mas de juros), também não é índice capaz de repor as perdas inflacionárias do saldo do FGTS (ainda que seja maior que a correção monetária!).

Em face estritamente da legislação infraconstitucional seu raciocínio está perfeito a meu ver, mas em relação ao entendimento constitucional (externado na ADI 4357) o pensamento não fecha: o índice tem que ser de correção monetária, e a TBF não é.

Abraço. continuar lendo

A questão trazida pelo dr. Gustavo sobre a base das ações me trouce uma dúvida:
Até onde entendo essa nova possibilidade de alegação não exclui a antiga, apenas traz subsidio a ação, possibilitando um pedido alternativo, para calcular uma TR correta sem manipulação ilícita. Inclusive me pareceu muito válida quando o relator da ADI 4357 afirmou "e 2- que seja capaz de demonstrar que foi lesado". Se a tabela do IPCA não prova a lesão, o que provaria? Ao meu ver, somente a constatação de ilicitude no cálculo da TR provaria a lesão. E assim, mesmo não sendo declarada a inconstitucionalidade da TR para converte-la para IPCA ou coisa parecida, poderia se recorrer a um novo calculo da própria TR que seja menos danoso ao trabalhador.
É isso? Ou eu estou cada vez mais perdido nesta questão?
Certo é que quanto mais pesquiso o caso, mais confuso ele fica!!! continuar lendo