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21 de novembro de 2014

A nova ação revisional do FGTS - Uma decisão alvissareira do JEF da 3ª Região!

Publicado por Gustavo Borceda - 1 ano atrás

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Novidade: A nova ação revisional do FGTS - Acórdão da ADI 4357

Não se trata de uma decisão de procedência para modificação da TR pelo INPC ou IPCA, mas com certeza é a decisão mais positiva que encontrei até agora, e que remete justamente para algo que esbocei na primeira parte do artigo "A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013) – Parte I".

Então, indo direto ao assunto, nesta decisão o juiz parece apenas não ter considerado irregular o redutor da TR porque a parte não fez pedido expresso neste sentido:

Posteriormente à mencionada Resolução, no entanto, essa conclusão já não é válida, pois o redutor é calculado por uma fórmula específica e não há mais menção ao expurgo da taxa real de juros da economia. Entretanto, é inelutável concluir que o redutor aplicado na forma de cálculo da TR não cumpre o papel legalmente a ele destinado, que seria o de expurgar da média das taxas de juros do mercado os efeitos da tributação (art. da Lei 8.177/1991).

Analisando as séries históricas da TR e da TBF, desde julho de 1997, extraídas do sítio do Bacen na internet (https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries), vê-se que, a partir do ano de 1999, o redutor sempre representou mais de 75% da TBF, chegando ao patamar de 100% na maioria dos dias desde julho de 2012 (a TBF e a TR são calculadas diariamente, embora os veículos de comunicação costumem divulgar apenas seus valores mensais).

Ora, não é crível que os tributos incidentes nas operações financeiras de captação de CDB e RDB representem patamares tão altos. Aliás, quando o redutor é de 100%, deveria se concluir que os tributos abrangeram a totalidade do rendimento, o que não é razoável.

Entretanto, considerando que a parte autora pede apenas e tão-somente a substituição da TR por outro índice, a discussão acerca da eventual irregularidade ou inconsistência na metodologia de cálculo daquele índice refoge aos limites postos na presente demanda,

pois, como dito, embora a parte autora tenha dedicado um item de sua petição inicial à tese de que a TR é manipulada pelo Banco Central do Brasil, não fez qualquer pedido para que o seu cálculo fosse revisto, preferindo basear-se na premissa inválida de que “pouco adiantaria ao trabalhador que fosse determinado ao Banco Central/CMN que recalculasse a TR, pois uma nova fórmula estaria igualmente sob a discricionariedade e subjetivismo total do Banco”.

Ora, se a TR, embora tenha seus parâmetros legalmente previstos de forma razoável, está, por hipótese, sendo calculada de forma equivocada, o correto seria pedir a retificação deste cálculo em face de quem tem a competência legal para fazê-lo, e não a substituição do índice.

Em resumo, a fixação da TR em patamares tão baixos atualmente não é decorrência de uma eventual configuração legal irrazoável ou desproporcional, mas talvez da metodologia de cálculo estipulada pela instância administrativa, razão pela qual não assiste direito à parte autora de ver este índice substituído por outro, mas apenas o de eventualmente obter a retificação da forma de cálculo, se ficar efetivamente comprovado que a metodologia utilizada é equivocada.

Esta decisão, que é primorosa e magistralmente fundamentada, pode ser lida na íntegra à partir daqui.

De forma que muito embora, particularmente, eu ainda acredite que seja melhor esperar o acórdão da ADI 4.357 antes de concluir a inicial, a dica para quem decidir ingressar desde já com a ação é a seguinte: não deixe de incluir o pedido de inconstitucionalidade e falta de razoabilidade do redutor da TR.

Mas veja bem, é preciso fundamentar consistentemente o pedido, indicando expressamente os dispositivos infraconstitucionais e constitucionais violados, porque além de ser improvável que este mesmo juiz venha a julgar sua ação, o caso deve terminar nos Tribunais Superiores, após uma batalha épica que se desenrolará (assim imagino) sob o rito dos recursos repetitivos.

De forma que ainda não é uma decisão de procedência, mas não deixa de ser algo extremamente positivo.

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60 Comentários

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Silva Welington
6 votos

Esses estudos / comentários que vêem sendo divulgado sobre a questão da TR, como fator de correação para FGTS, está sendo de grande relevância, creio não só para a comunidade jurídica bem como para pessoas outras interessadas no tema.

1 ano atrás Responder Reportar
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Emerson Vargas Fontella
4 votos

Caro Gustavo, parabéns e obrigado pela iniciativa!
Bom, quero repassar a vc e aos demais interessados, uma dúvida de muitos que pretendem ingressar com a demanda, mas que têm receio de sofrer uma certa "represália e/ou empecilho" por parte da Caixa, num futuro, por exemplo, quando necessitarem de financiamento para o primeiro imóvel. Isso seria possível?
Abço!

1 ano atrás Responder Reportar
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Gustavo Borceda
3 votos

Olá Emerson, alguém já falou algo sobre isso numa notícia anterior, mas particularmente não acredito que aconteça, ainda mais sendo a CEF um banco público.

De qualquer forma, como é a segunda vez que ouço isto nos últimos dias, imagino que talvez seja mesmo o caso de o MP abrir uma investigação, porque, se for verdade, é algo muito grave, patentemente ilegal, e provavelmente um ato criminoso.

Abraços.

Licia Rizzo
2 votos

Acredito que não vai ocorrer, uma vez que o financiamento imobiliário é um dos principais produtos da caixa, e são milhares de trabalhadores entrando com a ação, quando o banco deixaria de lucrar?!? Poucos são os que compram imóveis sem financiamento e em outros bancos.

Leonardo Magalhães de Freitas
3 votos

Prezado Gustavo, boa tarde.
Desde que tive acesso à petição inicial proposta pelo sindicato dos metalúrgicos, não concordo com a tese de simples substituição de um índice por outro, mesmo porque só vi decisões improcedentes neste sentido.
Então, tenho o entendimento de que deveríamos requerer a apreciação do judiciário quanto à inconstitucionalidade do artigo 13, da Lei 8.036/90, por meio do controle difuso de constitucionalidade, isto com base nas decisões do STF quanto à utilização da TR para fins de correção monetária.
Entendo, ainda, que deveria requerer a substituição do índice por todo o período, ou seja, desde 1991, tendo em vista a prescrição trintenária.
O tema é complexo e merece um debate amplo.
Abraços.

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Gustavo Borceda

Com certeza o tema é complexo, Leonardo. Ainda não tenho a opinião 100% formada, mas acho bem sólida a tese principal (de substituir pelo IPC), mesmo com as primeiras decisões sendo improcedentes, porque é o índice utilizado pra substituir a TR (considerada inconstitucional) no caso de execuções de INSS por exemplo.

Sobre estender a 1991, pelo que vi até 1999 os índices eram bem parelhos, e às vezes até a TR era maior, e apenas à partir de então é que se distanciou.

Estou pensando bastante também na viabilidade de uma ADI, e devo falar algo sobre isso na parte II do artigo.

Abraços.

Corrêa & Lopes Advogados Associados
3 votos

Excelente artigo Dr. Gustavo.
Parabéns pela fantástica iniciativa e admirável contribuição..

Neste último mês, nosso escritório tem se debruçado na matéria.
Contudo, por ora, nos reservamos a propositura das referidas ações com tanta urgência, uma vez que as decisões de primeira instância tem se mostrado amplamente desfavoráveis a revisão, com uso de outro indexador senão a própria TR.
Inclusive pela leitura do seu artigo, percebe-se que a tendência das decisões de primeira instância, cada vez mais aprofundem o assunto, o qual por óbvio deve respingar em outras matérias e assuntos pertinentes a própria ação de revisão.
Uma delas, diria se tratar, a matéria de perdas e danos e que vem sendo questionada pelo nossos clientes quando da procura de informações para ingressarem com a demanda revisional do FGTS.
Explico, o trabalhador que foi demitido sem justa causa possui o direito a multa de 40% sobre saldo do FGTS. Débito este pago pelo empregador, pela rescisão contratual sem justa causa. Todavia, com a efetiva utilização do INPC (ou qualquer outro indexador) como base de cálculo para a revisão, tem-se que o saldo a época da aplicação da referida multa, obrigatoriamente deveria ser SUPERIOR ao utilizado como base de cálculo para a incidência da multa, logo, a luz do que preceitua nosso sistema jurídico, há possibilidade de se incluir ao pedido de revisão, também, perdas e danos em face dos valores que foram deixados de serem recebidos a título de multa de 40% sobre o saldo da época da demissão.
Neste ponto, uma questão a ser analisada é o prazo prescricional, visto não ser o mesmo utilizado para a revisão dos depósitos. Vários são os clientes que nos questionam diariamente sobre este assunto.. nesse sentido, trazemos a baila o assunto aqui também, vez que entendemos ser bastante favorável a sua pesquisa.. Um abraço, aguardamos a segunda parte do artigo..

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Gustavo Borceda
2 votos

É um aspecto interessante mesmo Bruno! Você quer dizer pleitear as perdas e danos dos 40% em face da CEF, não é? O problema acho que vai ser a prescrição mesmo, que neste caso acredito (mas é algo a se conferir) que seria de 3 anos à partir da data do prejuízo (do depósito da multa, ou pelo menos do saque).

Mas é algo pra se pensar com calma, mesmo porque antes da publicação do acórdão da ADI 4357, não vejo mais (em virtude desta primeiras decisões) nenhuma urgência de entrar com a ação. Vale mais a pena esperar um pouco, e construir uma tese bem sólida.

Abraços.

Corrêa & Lopes Advogados Associados
2 votos

O entendimento é esse mesmo Gustavo.

Ocorrendo a demissão de um trabalhador SEM JUSTA CAUSA, pela rescisão contratual, incide em desfavor do seu empregador, o pagamento de MULTA rescisória de 50% sobre o saldo do FGTS (10% fica com a CEF, enquanto 40% deve ficar com o trabalhador).

Inclusive é comum o empregado pactuar a devolução ao empregador, o valor da multa.. evidentemente é ilegal e prejudicial ao empregado, mas alguns preferem a prática da fraude, visando receber garantias das quais somente receberiam se fossem "demitidos", caso quisessem efetivamente DEMITIREM-SE do emprego (ex. Seguro Desemprego e Saque do FGTS).

Ocorre que essa multa é calculada sobre o SALDO do FGTS a época da demissão, portanto, se utilizado outro indexador (INPC ou IPCA) para apurar o saldo do FGTS (objeto da presente ação) "na ocasião da demissão do trabalhador", tecnicamente, teríamos a ocorrência da perda de valores que deveriam ser recebidos a título dessa multa.

Logo, a medida cabível seria a reparação civil..
Prescrição: Art. 206, §3º, V Nesse aspecto, acreditamos que a legitimidade passiva é da CEF..

Washington Tranm
2 votos

Gustavo, parabéns pela iniciativa. Há algum tempo já estou estudando a viabilidade desta Ação Revisional de Cálculo do FGTS e, ao ler este seu trabalho extrair vários pontos que certamente irão me ajudar.

Quanto a pergunta do colega Emerson Vargas, acho difícil acontecer, pois estaríamos com um sério problema, uma vez que a Caixa teria que negar um financiamento para centenas ou milhares de pessoas. E, conseguindo caraterizar esta possível conduta ilícita e moralmente condenável, certamente seria caso de ajuizamento de nova ação de indenização por danos morais e quem sabe materiais.

Mas não é de hoje que me deparo com algumas notícias que as instituições financeiras mantém um cadastro de pessoas que ajuizaram ações de revisionais contras elas, com o intuito de negarem o financiamento futuro, mas até hoje nada comprovado.

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Gustavo Borceda

Concordo plenamente, Washington!

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